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자본시장법 위반 범죄 동향과 사법공조 강화 방안 모색 Trends in Violations of the Capital Markets Act and Seeking Measures to Strengthen Judicial Cooperation
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자본시장법 위반 범죄 동향과 사법공조 강화 방안 모색

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Trends in Violations of the Capital Markets Act and Seeking Measures to Strengthen Judicial Cooperation
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  • ▣ 핵심증권범죄의 특성, 동향
    외국의 금융투자상품을 대상으로 한 거래는 그것이 오프라인으로 이루어질지라도 초국경적 범죄의 성격을 가지고, 온라인으로 이루어지는 경우에는 초국경적 사이버범죄의 성격을 가진다. 범죄행위가 인터넷을 통해 온라인으로 이루어지는 것만으로는 초국경적 성격을 가지지 않지만, 행위객체가 외국이거나 외국의 법익을 대상으로 하여 온라인으로 이루어지는 범행은 초국경적 범죄의 성격을 가지게 된다. 외국의 금융투자상품을 대상으로 한 온라인 거래는 거래행위의 효과가 외국에 미친다는 점에서 초국경적 성격을 가질뿐만 아니라, 사이버범죄의 성격 또한 가진다.
    핵심증권범죄 중 특히 내부자거래죄는 1-2인에 의해 범해질 수도 있지만, 내부자거래죄도 수인에 의해 조직적으로 범해질 수 있고, 시세조종행위는 대부분 범죄단체에 비견되는 조직적 태양으로 범해진다. 즉, 핵심증권범죄는 대부분 조직범죄의 성격을 띄면서 이루어진다. 따라서 핵심증권범죄가 해외주식 또는 해외기업의 주식과 관련하여 이루어지는 경우에는 초국경적 조직범죄의 성격을 띄면서 범해지는 경우가 대부분이라고 할 수 있다.

    ▣ 우리나라를 포함한 비EU회원국의 형사사법공조제도의 문제점과 한계
    「국제형사사법 공조법」, ‘형사사사법공조에 관한 양자조약’, ‘초국경적 범죄를 규율하는 유엔협약’은 모두 법률의 효력을 가지기에 공조의 요건을 충족하는 한 법적으로 공조의무가 인정된다는 장점을 가진다. 그러나 「국제형사사법 공조법」에 의한 형사사법공조는 상호호혜주의를 바탕으로 하고 있고, 명시적으로 언급되는 공조의 범위가 좁고, 엄격한 쌍방가벌성 원칙에 따르고 있고, 넓은 공조 거절ㆍ제한 사유로 인해 공조의 범위가 좁으며, 외교경로를 통하기에 공조가 신속하게 이루어지기 어렵다는 단점을 가진다. 우리나라가 외국과 체결한 ‘형사사법공조에 관한 양자조약’은 공조의 범위를 일부 확대하고(범죄수익 환수 관련 형사사법공조), 외교경로를 통하지 않고 이른바 ‘중앙당국’을 통해 형사사법공조 요청이 전달될 수 있도록 하고 있지만, 여전히 형사사법공조의 신속성이 낮고, 명문상의 공조의 범위가 좁을뿐만 아니라, 무엇보다 상호주의를 바탕으로 하고 있다. UNTOC와 같은 유엔협약은 공동수사팀 설치에 관한 명문 근거규정을 두고 있고, 중앙당국을 통해 사법공조 요청이 접수되도록 하고 있지만, UNTOC 또한 상호주의를 바탕으로 하고 있다. UNTOC 제18조(형사사법공조) 제1항은 “당사국은 제3조에 규정되어 있는 바와 같이 이 협약이 규율하는 범죄와 관련된 수사, 기소 및 재판절차에 있어서 가장 광범위한 상호 공조조치를 제공하고, 제3조제1항가호 또는 나호에 규정된 범죄의 피해자, 목격자, 수익, 도구 또는 증거가 피요청당사국에 소재하는 것을 포함하여 그러한 범죄가 성질상 초국경적이고 조직범죄단체가 관여되어 있다고 요청당사국이 의심할 만한 합리적인 근거가 있는 경우 유사한 공조를 상호 호혜적으로 제공한다.”고 하고 있다.
    반면에 법집행기관이 외국의 법집행기관과 형사사법공조에 관한 MOU를 체결하여 행하는 형사사법공조는 법집행기관 간에 직접적으로 사법공조요청이 전달된다는 점에서 가장 신속히 형사사법공조가 이루어질 수 있지만, 현재의 그러한 MOU에 의하면 사법공조의 범위가 양자조약에서 규율하고 있는 내용과 크게 다르지 않다(따라서 공동수사팀 설치에 관한 명시적 언급이 없음). 무엇보다도 양해각서로서 법적 기속력이 인정되지 않기에 상대방 법집행기관이 사법공조요청에 응할 법적 의무가 인정되지 않기에 순전히 상대방 국가의 호의에 의해 사법공조요청이 이루어질 수밖에 없다는 한계를 가진다.
    IOSCO MMMOU 또는 EMMOU를 통한 공조/조력은 공조/조력이 신속하게 이루어질 수 있다는 장점을 가지지만, 양해각서 체결을 통한 공조/조력이기에 법적 기속력이 약하다는 단점을 가진다. 뿐만 아니라, IOSCO MMMOU는 임의수사에 해당하는 기법만을 공조/조력의 유형으로 규정하고 있고, EMMOU는 전기통신 대상 수사기법 등까지도 공조/조력의 한 유형으로 인정하고 있지만, 우리나라는 IOSCO EMMOU에 A2그룹으로 가입하였기에 우리나라 금융위나 금감원이 전기통신 대상 수사기법(통신제한조치 등)을 EMMOU를 근거로 하여 공조/조력을 제공하거나 공조/조력요청을 할 수는 없다는 한계가 있다.
    ▣ EU회원국 간의 ‘강화된 형사사법공조’ 제도
    ‘상호인정원칙’이란 ‘어느 EU회원국의 사법적 결정 또는 법원의 판결을 다른 EU회원국이 신뢰하여 그 결정 또는 판결을 따라야 한다’는 원칙을 말한다. 「EU기능조약(Treaty on the functioning of the European Union)」은 상호인정원칙이 EU회원국 간 형사사법공조제도의 기본원칙이라는 점을 명시하고 있고, EU는 ‘상호인정원칙을 기반으로 하는, 강화된 형사사법공조제도’를 여러 EU규범을 통해 지속적으로 확대해 왔다.

    ● EU수사명령 제도
    「형사사건에서의 EU수사명령에 관한 지침 2014(Directive 2014/41/EU)에 의하면, ’공동 수사팀 구성’을 제외하고, 형사사법공조의 형태로 이루어질 수 있는 모든 수사활동과 관련하여 한 EU회원국이 EU수사명령을 발령하면, 관련 EU회원국은 집행거부사유가 인정되지 않는 한 그 수사명령을 집행하여야 한다.

    ● 공동수사팀
    「EU MLA 협약 2000(EU Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters between the Member States of the European Union)」 및 「공동수사팀에 관한 EU 테두리결정 2002」등에 의해 여러 EU회원국에 공통적으로 관할권이 인정되는 사건에서 ‘공동수사팀 설치’는 일반화되었다.

    ● 동결ㆍ몰수명령 관련 형사사법공조
    EU는 이미 2014년 4월 3일에 「Directive 2014/42/EU」를 제정하여 모든 EU회원국에서 독립몰수제도가 도입되도록 하였을뿐만 아니라, 확대된 몰수 제도(유죄판결 받은 자의 재산이 그가 적법하게 취득할 수 있는 통상의 수입보다 많고, 그 재산이 범죄행위로부터 유래한다는 점이 특정 사실 또는 가용한 증거에 의해 입증된다면 몰수판결이 가능하도록 하는 제도)를 도입하도록 하였다. 그리고 「동결ㆍ몰수명령의 상호인정에 관한 EU 규정 2018(Regulation (EU) 2018/1805)」은 한 EU회원국에서 동결명령 또는 몰수명령이 발령되면, 관련 다른 EU회원국은 집행거부사유가 인정죄지 않는 한 자국 기관에 의해 발령된 동결명령 또는 몰수명령인 것처럼 그 명령을 집행하여야 한다.

    ● EU전자증거 제출명령 및 보존명령
    「EU전자증거제출명령 및 EU전자증거보존명령에 관한 규정 2023」에 의하면, 한 EU회원국은 다른 EU회원국의 전기통신서비스업자를 직접 수신인으로 하여 ‘EU전자증거 제출명령’ 또는 ‘EU전자증거 보존명령’을 발령할 수 있고, 해당 전기통신서비업자가 그 명령을 정당한 이유없이 이행하지 않는 경우에는 집행국의 집행기관은 그 명령을 집행하여야 한다.

    ● 증권범죄에서 증권감독기구의 상호협력
    「EU 시장남용행위 규정 2014(Regulation(EU) No 596/2014」(이하 ‘MAR’) 제4장은 EU회원국의 증권감독기구 그리고 ‘EU 증권ㆍ금융 감독 기구(European Securities and Markets Authority, ESMA)’의 상호협력에 대해 규율하고 있다. 시장남용행위를 조기에 발견하기 위해서는 감독기구에 시장남용행위 발견 및 조사를 위한 적절한 권한이 부여되어야 하는데, EU MAR에 의하면, EU회원국의 감독기관은 최소한 현장조사 권한, 수색ㆍ압수 권한, 통신서비스제공자로부터 통신기록 정보를 제공받을 권한, 재산에 대한 동결ㆍ보전조치 요청권한을 가져야 하고, EU회원국 증권감독기구는 다른 EU회원국으로부터 요청받은 그러한 조치의 집행ㆍ이행에 협조하여야 한다. EU집행위원회는 2025년 12월 4일 ‘자본시장 통합 및 감독에 관한 EU집행위원회의 입법 제안(European Commission’s legislative proposal on market integration and supervision)‘을 채택하였는데, 이 제안은, 중요성을 가지는 특정의 초국경적 인프라구조 및 가상자산서비스 제공자와 관련하여서는 개별 EU회원국이 감독기능을 ESMA에 이전하고, 그와 관련하여서는 ESMA가 직접 감독기능을 수행하는 것을 내용으로 한다.

    ▣ 개선방안
    ● 단ㆍ중기적 개선방안
    ∙ 핵심증권범죄에서의 수사조치 및 범죄수익환수조치 관련 개선방안
    EU에서는 독립몰수제도가 인정되고 있고, 확대된 몰수제도도 인정되고 있는데 반해, 우리나라는 ‘기소되지 않은 범죄사실에 대한 독립몰수제도’는 전혀 인정하지 않고, ‘기소된 범죄사실에서 유죄판결 없는 경우의 몰수판결’도 아주 좁은 범위에서만 인정하고 있다.
    핵심증권범죄에서 통신제한조치 관련 형사사법공조가 이루어질 수 있도록 통신비밀보호법을 개정하여 (일반)통신제한조치가 허용되는 범죄에 핵심증권범죄를 포함시킬 필요가 있다. 그리고 몰수ㆍ추징보전명령의 형사사법공조가 현재보다 확대될 수 있도록, ‘핵심증권범죄로 수사절차가 개시되었고, 피의자가 핵심증권범죄행위를 행하였다는 점에 대해서는 합리적 의심의 여지 없이 유죄의 확신에 이를 수 있을 정도의 충분한 증거가 인정되지만, 피의자 사망 또는 피의자의 책임능력 부재로 인해 기소되지 않은 경우’ 또는 ‘핵심증권범죄로 기소되었지만, 그러한 사유 등으로 인해 피고인에게 유죄판결이 내려지지 못하는 경우’에는 독립적으로 몰수판결을 할 수 있도록 하고, 자본시장법의 몰수ㆍ추징 관련 규정을 개정할 필요가 있다.

    ∙ 상호주의의 틀 안에서의 형사사법공조 개선 방안
    「유럽평의회 사이버범죄 협약 및 추가의정서」가입을 위한 이행입법을 하여 「유럽평의회 사이버범죄 협약 및 추가의정서」에 가입함으로써 가입자정보제공요청이 동 협약 가입국들과의 관계에서는 그러한 가입국의 서비스제공자에게 직접 할 수 있도록 할 필요가 있다. 그러나 우리나라가 「유럽평의회 사이버범죄 협약 및 추가의정서」에 가입하는 조치는 그 협약의 가입국과의 관계에서만 그러한 사법공조조치가 인정된다는 한계를 가진다.
    우리나라가 개별 국가와 체결한 ‘형사사법공조에 관한 양자조약’은 통신제한조치, 통신사실확인자료제공, 통신사실확인자료 이외의 가입자정보 제공요청, 전자증거 보존요청 및 공동수사팀 구성을 공조활동으로 명시적으로 언급하지는 않고 있다. 아직 우리 현행법에서 명시적 규정이 없는 ‘전자증거 보존요청’제도를 향후에 도입하고, 앞에서 언급한 수사활동을 우리나라가 개별 국가와 체결한 ‘형사사법공조에 관한 양자조약’에서 명시적으로 공조활동으로 언급할 필요가 있다.

    ∙ IOSCO EMMOU 관련
    핵심증권범죄를 통신제한조치가 가능한 범죄로 통신비밀보호법을 개정하고, 금융위 및 금감원 산하 자본시장 특사경에 의한 수사활동과 관련하여서는 검사의 승인을 통해 통신제한조치 등의 사법공조가 가능하도록 할 필요가 있다.

    ● 장기적 개선방안
    장기적으로는 현행의 「UNTOC(초국경적 조직범죄에 관한 UN협약)」와 「유엔 사이버범죄 협약」을 ‘EU의 상호인정원칙을 기반으로 하는 형사사법공조제도’와 유사한 내용으로 ‘강화된 형사사법공조제도’를 도입하는 방향으로 개정하는 것을 지속적으로 논의할 필요가 있다. 이와 관련하여 비EU회원국들은 ‘법적 공동체’가 아닐뿐만 아니라, 많은 국가들 사이에는 법규범의 발전 정도가 상이하고, 형사소송법규범 또한 상이하기에 상대방 국가의 ‘사법적 결정’을 신뢰할 수 있는가에 대한 의문이 유엔 차원에서 ‘강화된 형태의 형사사법공조제도’를 도입하는데 있어서 근본적 난점으로 작용할 수 있다. 그러나 「UNTOC」와 「유엔 사이버범죄 협약」 자체에서 공조가 인정되는 수사활동에 관한 공통적인 최소한의 요건(예컨대 법관에 의한 영장 발부 여부 관련 요건 등)을 직접 규율함으로써 그 협약 가입국간의 형사소송법규범의 상이함은 어느 정도 해결할 수도 있을 것이다. 공조의 대상인 수사활동의 집행방법 등과 관련하여서도 순전히 개별 국가법에 맡기는 것이 아니라, 공통적으로 적용될 필요가 있는 사항의 경우 조약에서 그에 관한 사항을 직접 규율하는 방식을 통해서도 형사소송법 규범의 상이함 문제를 해결할 수도 있을 것이다.

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